Nous sommes dans un tournant judiciaire où la protection des droits des créanciers garantis perd du terrain face aux autorités fiscales.  À titre d’exemple, les fiducies présumées, ces superpriorités occultes ne nécessitant aucune publication et créées à même certaines lois fiscales pour garantir au fisc le paiement de sommes devant être perçues ou devenues percevables,[1] sont source d’incertitude pour plusieurs.

L’on compte cinq types fiducies présumées :

-          Les fiducies présumées relatives aux montants perçus ou devenus percevables en vertu de la Loi sur le ministère du revenu (« L.M.R. ») y incluant les sommes perçues ou devenues percevables en vertu de la Loi sur la taxe de vente du Québec (« L.T.V.Q. ») ;

-          Les fiducies présumées relatives aux montants perçus ou devenus percevables en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. »);

-          Les fiducies présumées relatives aux montants perçus ou devenus percevables en vertu du Régime de pensions du Canada (« R.P.C. »);

-          Les fiducies présumées relatives aux montants perçus ou devenus percevables en vertu de la Loi sur l’Assurance-emploi (« L.A.E. »);

-          Les fiducies présumées relatives aux montants perçus ou devenus percevables en vertu de la Loi sur la taxe d’accise (« L.T.A. »), communément appelé T.P.S.;

La fiducie présumée se cristallise sur tous les biens meubles et immeubles du débiteur fiscal jusqu’à concurrence du montant en souffrance, en priorité sur tout autre créancier, garanti ou non, que les garanties de ce créancier aient été publiées antérieurement ou postérieurement à la date de création de la fiducie présumée, à savoir la date où les sommes dues au fisc sont présumées perçues ou devenues percevables. Nonobstant ce principe, les hypothèques publiées sur des immeubles antérieurement à la date de création de la fiducie présumée auront préséance sur celle-ci.[2]

En cas d’aliénation des biens dans le cadre des affaires normales du débiteur, la fiducie présumée est reportée sur le produit de la vente de ces biens.

La fiducie présumée se reporte de même sur le produit de la vente sous contrôle de justice des biens du débiteur fiscal et survie sur les biens pris en paiement (ces deux types d’aliénations n’étant pas des aliénations dans le cours normal des affaires du débiteur), et ce, qu’elle ait été dénoncée avant ou non[3]. Néanmoins, les termes clairs de l’article 2783 du Code civil du Québec à l’effet que le créancier qui a pris un bien en paiement en devient propriétaire à compter de l’inscription d’un préavis d’exercice et libre de toutes les hypothèques publiés après la sienne et les droits réels crées après l’inscription dudit préavis permettent de croire que les fiducies présumées relatives aux montants perçus ou devenus percevables après la publication du préavis d’exercice de prise en paiement du créancier lui serait inopposables.

Ces superpriorités, pour la plupart, prédominent également les dispositions de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« L.F.I. »). Or, les paragraphes 67 (2) et (3) L.F.I prévoient expressément que les biens faisant l’objet des fiducies présumées relatives aux sommes perçues ou devenues percevables en vertu de la L.I.R., du R.P.C. ou de la L.A.E. sont exclus de la saisine du syndic. En effet, seules les fiducies présumées relatives aux sommes perçues ou devenues percevables en vertu de la L.T.A. à titre de T.P.S. et en vertu de la L.T.V.Q. à titre de T.V.Q, pour des raisons distinctes, cèdent le pas et doivent conséquemment être traitées sur la même base que l’ensemble des créanciers ordinaires[4].

En dépit de ce qui précède, il importe de faire mention que quelques décisions récentes concernant des réclamations du fisc pour des sommes perçues ou devenues percevables à titre de T.P.S. et T.V.Q. en matière de faillite[5] ont permis à ce dernier, à défaut pour lui de pouvoir bénéficier d’une fiducie présumée, de faire la démonstration que les sommes perçues ou devenues percevables à titre de T.P.S. et T.V.Q. faisaient l’objet d’une fiducie réelle au sens de l’article 67(1) a) L.F.I. Plus particulièrement, la validité de cette fiducie réelle dépend non pas du texte d’une loi, mais plutôt du respect des critères pour la création d’une fiducie établis en vertu de la Common law, lesquels critères sont (1) l’intention claire par le constituant de vouloir créer une fiducie, (2) l’identification des biens visés par la fiducie et, (3) la certitude quant aux bénéficiaires de la fiducie.

Il s’agit à notre avis d’une solution imaginative, mais contraire aux termes clairs des dispositions de la L.T.A et de la L.F.I. Il sera sans aucun doute intéressant de suivre l’évolution jurisprudentielle et législative à ce titre.